Все регионы (звонок 
бесплатный)
   

8 800 302 60 32

    
  Электронная почта 

info@fz44.org

Воронеж
 

8 473 229 49 69

 

Путеводитель по контрактной системе (44-ФЗ)

КОНТРАКТ

 

См. образец проекта контракта.

 

  1. Общие требования к контракту >>>
  2. Ответственность заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту >>>
  3. Обеспечение исполнения контракта >>>
  4. Ситуации из практики. Контракт >>>
  5. Образцы документов. Контракт >>>

 

Согласно Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) гражданско-правовой договор на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных и муниципальных нужд, заключенный от имени РФ, субъекта РФ или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с данным Законом, именуется контрактом.

Государственный (муниципальный) контракт представляет собой договор, заключенный от имени РФ, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения государственных или муниципальных нужд (п. 8 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).

 

СИТУАЦИЯ: Заказчик заключил договор на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) без соблюдения требований Закона N 44-ФЗ. Вправе ли заказчик отказаться от оплаты задолженности по договору, ссылаясь на отсутствие государственного контракта?

 

Ответ: Существует два подхода к решению данного вопроса.

Подход 1: Нет, не вправе.

Обоснование: Сделка, при заключении которой не соблюдался порядок, предусмотренный Законом N 44-ФЗ, может быть признана недействительной в соответствии со ст. 168 ГК РФ. Вместе с тем заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на ее недействительность лицо действует недобросовестно, в частности своим поведением дает основание другим лицам полагать, что сделка действительна (п. 5 ст. 166 ГК РФ). При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Злоупотребление правом не допускается (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Отказ заказчика от оплаты задолженности по договору ведет к неосновательному обогащению, стоимость которого заказчик обязан возместить в соответствии со ст. ст. 1102, 1105 ГК РФ. Если поставщик считал себя связанным условиями договора и добросовестно его исполнял, то отказ заказчика от оплаты задолженности со ссылкой на отсутствие государственного контракта неправомерен.

Подход 2: Да, вправе.

Обоснование: По общему правилу лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему такое имущество (неосновательное обогащение) (ст. 1102 ГК РФ). Исключением являются случаи, предусмотренные ст. 1109 ГК РФ. В частности, не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства (п. 4 ст. 1109 ГК РФ). Отсутствие государственного контракта, заключенного с соблюдением установленных законом требований, может расцениваться как условие, исключающее возникновение неосновательного обогащения на стороне заказчика.

Правоприменительная практика: При оценке правомерности взыскания задолженности по договорам, заключенным с нарушением установленного порядка закупок, суды учитывают добросовестность действий поставщиков и заказчиков, наличие возможности приобретать имущественные выгоды в обход закона.

 

О рисках при поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) без заключения в установленном порядке государственного (муниципального) контракта см. в Путеводителе по договорной работе.

 

  1. ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К КОНТРАКТУ

 

Содержание контракта должно соответствовать требованиям Гражданского кодекса РФ, иных федеральных законов и нормативных правовых актов. Ряд требований установлен в Законе N 44-ФЗ.

 

О содержании контракта см. Путеводитель по договорной работе. Государственный и муниципальный контракт.

 

Форма: Как правило, контракты заключаются в простой письменной форме путем составления единого документа, подписанного сторонами (пп. 1 п. 1 ст. 161, п. 2 ст. 434 ГК РФ). По результатам электронного аукциона контракт заключается в форме электронного документа (ч. 2 - 8 ст. 70 Закона N 44-ФЗ). В случаях, указанных в ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом РФ для совершения сделок.

 

О форме контракта см. соответствующий раздел Путеводителя по договорной работе. Государственный и муниципальный контракт.

 

Часть 11 ст. 34 Закона N 44-ФЗ предусматривает утверждение уполномоченными субъектами, например федеральными органами исполнительной власти, типовых контрактов, типовых условий контрактов.

 

О типовых контрактах, типовых условиях контрактов см. соответствующий раздел Путеводителя по договорной работе. Государственный и муниципальный контракт.

 

Содержание отдельных видов контрактов может быть определено специальными нормативными правовыми актами. Например, Постановлением Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 установлены требования к условиям энергосервисного контракта.

Обязательно указать:

1) условие о том, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения (ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Из данного правила существует единственное исключение: в ряде случаев в контракте могут быть определены ориентировочное значение цены или формула цены и максимальное значение цены контракта, предусмотренные в документации о закупке. Перечень случаев, в которых при заключении контракта указываются формула цены и ее максимальное значение, установлен Постановлением Правительства РФ от 13.01.2014 N 19. К ним отнесено, в частности, заключение контракта на предоставление услуг обязательного страхования, предусмотренного федеральным законом;

2) условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя; далее - поставщик) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ);

3) условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги (ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

В контракте необходимо указать, в какой форме будет осуществляться оплата (наличный или безналичный расчет), предусмотрена ли выплата аванса, а также отразить размер аванса, срок и порядок его выплаты, срок и порядок оплаты поставленного товара (выполненных работ, оказанных услуг) - поэтапная оплата, оплата в один этап и т.д.;

4) условие о порядке и сроках приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги (ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Контракт должен содержать порядок определения заказчиком соответствия поставляемого товара (выполненной работы, оказанной услуги) условиям контракта по количеству (объему), комплектности и иным показателям, предусмотренным условиями контракта. Также необходимо отразить в контракте порядок оформления результатов приемки товара (работ, услуг). Эти результаты могут оформляться товарными накладными, актами сдачи-приемки поставленного товара (выполненных работ, оказанных услуг) и иными документами;

5) требование предоставить обеспечение исполнения контракта (ч. 1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). В ряде случаев, например при закупке у единственного поставщика на сумму не более 100 тыс. руб., заказчик не обязан требовать предоставить обеспечение (ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Дополнительные случаи и условия, при которых в 2016 г. допускается не устанавливать данное требование, определены Постановлением Правительства РФ от 11.03.2016 N 182. В частности, это возможно, если конкурс, электронный аукцион или запрос предложений проводятся только для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций и в проекте контракта не предусматривается выплата аванса;

6) условие о сроках возврата заказчиком денежных средств, внесенных поставщиком в качестве обеспечения исполнения контракта, если он применит такой способ обеспечения (ч. 27 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Кроме того, есть условия, которые должны быть отражены в контракте в определенных случаях.

 

Таблица. Некоторые условия контракта, которые обязательно указывать в определенных случаях

 

Случай

Сведения (условия)

Пояснение

Контракт заключается с физическим лицом (кроме индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица)

Условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате, на размер налоговых платежей (ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ) <1>

 

Контракт заключается на срок более трех лет, и его цена составляет более 100 млн руб.

График исполнения (ч. 12 ст. 34 Закона N 44-ФЗ)

 

Правительством РФ принято решение о необходимости включения в контракт дополнительных условий его исполнения

Дополнительные условия исполнения контракта (ч. 17 ст. 34 Закона N 44-ФЗ)

Правительство РФ вправе определить особенности осуществления конкретной закупки, в том числе дополнительные условия исполнения контракта, не связанные с его предметом (ч. 1 ст. 111 Закона N 44-ФЗ)

Начальная (максимальная) цена контракта превышает:

- 1 млрд руб. - при закупках для федеральных нужд;

- 100 млн руб. - при закупках для нужд субъекта РФ, муниципальных нужд (п. 2 Постановления Правительства РФ от 04.09.2013 N 775)

Условие об обязанности поставщика предоставлять информацию обо всех привлеченных к исполнению контракта соисполнителях, субподрядчиках, с которыми заключен договор или договоры, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10% цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона N 44-ФЗ)

Данная информация должна предоставляться в течение 10 календарных дней с момента заключения договора с субподрядчиком, соисполнителем. В контракте необходимо предусмотреть ответственность поставщика за ее непредоставление

Правительством РФ, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ, местной администрацией установлена необходимость банковского сопровождения контракта (ст. 35 Закона N 44-ФЗ, п. п. 2 - 4 Постановления Правительства РФ от 20.09.2014 N 963)

Условие о банковском сопровождении контракта (ч. 26 ст. 34 Закона N 44-ФЗ)

При банковском сопровождении контракта осуществление расчетов в ходе исполнения контракта отражается на счетах, которые открываются в соответствующем банке. Правила осуществления банковского сопровождения контрактов утверждены Постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 N 963

Заключается контракт жизненного цикла (ч. 16 ст. 34 Закона N 44-ФЗ)

Условия о последующем обслуживании, ремонте и при необходимости эксплуатации и (или) утилизации поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта

Случаи, в которых заказчики заключают контракты жизненного цикла, предусмотрены в п. 1 Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1087

Заказчик в дальнейшем хочет воспользоваться правом одностороннего отказа от исполнения контракта

Условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта (ч. 14 ст. 34 Закона N 44-ФЗ) <2>

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта при условии, что это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Если в контракт включено такое условие, то и поставщик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 19 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

И для заказчика, и для поставщика односторонний отказ возможен по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для отдельных видов обязательств

Заказчик в дальнейшем хочет воспользоваться правом изменить условия контракта

Информация о возможности изменения существенных условий контракта

В ряде случаев условия контракта могут быть изменены по соглашению сторон, если это было предусмотрено документацией о закупке и контрактом, а при закупке у единственного поставщика - контрактом (п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

К таким случаям относятся:

- снижение цены контракта без изменения количества товара (объема работ, услуг);

- изменение количества товара (объема работ, услуг) не более чем на 10%

Контракт заключается на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов в соответствии со ст. 19 ЛК РФ

Дополнительное условие о продаже лесных насаждений для заготовки древесины (ч. 28 ст. 34 Закона N 44-ФЗ

Органы государственной власти, местного самоуправления при проведении мероприятий по охране, защите, воспроизводству лесов, которые расположены на землях, находящихся в государственной или муниципальной собственности, должны осуществлять закупки в соответствии с Законом N 44-ФЗ (ч. 4 ст. 19 ЛК РФ)

В извещении об осуществлении закупки установлено требование о привлечении в качестве субподрядчиков, соисполнителей субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ)

Объем привлечения таких субподрядчиков, соисполнителей, установленный в виде процента от цены контракта (ч. 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ)

Данное условие необходимо для обеспечения исполнения поставщиком указанного требования, а также для расчета объема закупок у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. В контракте должна быть предусмотрена ответственность за невыполнение этого условия

В извещении об осуществлении закупки установлено ограничение, согласно которому участвовать в ней могут только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации

Условие об оплате заказчиком товара, работы, услуги, отдельных этапов исполнения контракта в течение не более чем 30 календарных дней с даты подписания заказчиком документа о приемке (ч. 8 ст. 30 Закона N 44-ФЗ)

 

 

--------------------------------

<1> Если закупка осуществляется конкурентным способом, заказчику заранее неизвестно, с физическим или юридическим лицом будет заключен контракт. В связи с этим рассматриваемое условие необходимо отразить в проекте контракта, прилагаемом к документации о закупке (к извещению о проведении запроса котировок). Возможность включить данное условие в контракт на этапе его заключения или исполнения законом не предусмотрена. Такой вывод следует из анализа ч. 1 ст. 54, ч. 2 ст. 70, ч. 8 ст. 78, ч. 17 ст. 83, ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

<2> В проекте контракта целесообразно привести перечень случаев для одностороннего отказа от его исполнения, предусмотренных Гражданским кодексом РФ о соответствующих видах обязательств (Письмо Минэкономразвития России N 324-ЕЕ/Д28и, ФАС России N АЦ/9777/16 от 18.02.2016). Одним из таких случаев является неоднократное нарушение поставщиком сроков поставки товаров (п. 2 ст. 523 ГК РФ).

 

В некоторых контрактах могут быть установлены дополнительные обязательные условия. Например, в контракты, которые заключает бюджетное учреждение за счет субсидий, предусмотренных п. 1 ст. 78.1 БК РФ, необходимо включить дополнительное обязательное условие, позволяющее изменить по соглашению сторон размер и сроки оплаты, объем товаров (работ, услуг), если доведенные ранее лимиты бюджетных обязательств на предоставление учреждению указанных субсидий будут уменьшены (п. 5 ст. 78.1 БК РФ).

В ряде случаев требования к контрактам, перечисленные в ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, могут не применяться.

 

Об условиях контракта см. соответствующий раздел Путеводителя по договорной работе. Государственный и муниципальный контракт.

 

Кто составляет: сотрудник контрактной службы (контрактный управляющий) или иное уполномоченное лицо.

Кто подписывает: руководитель заказчика или иное уполномоченное лицо, руководитель поставщика или иное уполномоченное лицо.

Регистрация: в реестре контрактов. Такая регистрация осуществляется посредством направления сведений о контракте в Казначейство России (ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ). При этом следует учитывать Правила ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками (утв. Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1084).

 

Необходимо руководствоваться также Порядком, утвержденным Приказом Минфина России от 24.11.2014 N 136н. В Порядке, в частности, определены требования к составу информации о контракте, формируемой заказчиком. Например, в сведения о цене контракта и цене единицы товара, работы, услуги включаются данные об обеспечении исполнения контракта (п. 21 названного Порядка).

В соответствии с ч. 1 ст. 103 Закона N 44-ФЗ не требуют регистрации контракты, которые заключены с единственными поставщиками по ряду оснований, например:

- закупка товаров (работ, услуг) на сумму до 100 тыс. руб. или более, если заказчик осуществляет деятельность на территории иностранного государства (п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ);

- закупка некоторыми видами государственных или муниципальных учреждений товаров (работ, услуг) на сумму не более 400 тыс. руб. (п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).

Сведения о заключении контрактов, составляющие государственную тайну, включаются в отдельный реестр. Они не подлежат опубликованию и размещению в сети Интернет (ч. 7 ст. 103 Закона N 44-ФЗ). Правила ведения этого реестра утверждены Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1084.

 

Срок: заказчик направляет в уполномоченный орган информацию, необходимую для регистрации контракта, в течение трех рабочих дней с даты его заключения (ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ).

 

СИТУАЦИЯ: Вправе ли заказчик включить в проект государственного контракта условие о рассмотрении связанных с ним споров в третейском суде (третейскую оговорку)?

 

Ответ: Нет, не вправе.

Обоснование: Установлен запрет передавать споры, возникающие из государственных (муниципальных) контрактов, на рассмотрение в третейский суд (п. 6 ч. 2 ст. 33 АПК РФ, п. 6 ч. 2 ст. 22.1 ГПК РФ).

Следовательно, включение в такой контракт третейской оговорки является неправомерным.

 

СИТУАЦИЯ: Между заказчиком и организацией заключен контракт на поставку товара для государственных или муниципальных нужд. Может ли организация уступить третьему лицу право требования оплаты за поставленный товар?

 

Ответ: Да, может. Однако по данному вопросу существует противоположная позиция.

Обоснование: К отношениям в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд применяются положения Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ). По общему правилу принадлежащее кредитору на основании обязательства право (требование) может быть передано другому лицу по сделке (п. 1 ст. 382 ГК РФ). Данная уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону (ч. 1 ст. 388 ГК РФ). При этом Закон N 44-ФЗ не содержит норм, запрещающих такую уступку. Данный вывод подтверждается примерами из судебной практики применения положений Закона N 44-ФЗ (см., в частности, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.03.2015 N Ф05-395/2015 по делу N А40-174847/2013, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.02.2016 N Ф03-5516/2015 по делу N А73-12752/2014).

Более того, для энергосервисных контрактов обязательно условие о том, что допустима уступка исполнителем права требования оплаты (пп. "з" п. 3 Постановления Правительства РФ от 01.06.2016 N 486).

В соответствии с ч. 5 ст. 95 Закона N 44-ФЗ не допускается перемена поставщика при исполнении контракта, за исключением правопреемства вследствие реорганизации юридического лица в отдельных формах. Вместе с тем перемена поставщика не происходит, если по договору цессии передается только право требования оплаты за поставленный по контракту товар.

 

Внимание! Заказчику необходимо принимать во внимание риски, связанные с уступкой права требования оплаты по контракту. Так, уплата денежных средств поставщику является надлежащим исполнением обязательства, если она произведена до получения уведомления о переходе права к другому лицу (п. 3 ст. 382 ГК РФ). В случае исполнения обязательства поставщику после получения уведомления, цессионарий сохраняет право требовать от заказчика оплаты.

 

Отметим, что Минфин России считает недопустимой цессию по государственным (муниципальным) контрактам. Данный вывод содержится в Письмах Минфина России от 11.03.2016 N 02-02-04/13740, от 11.03.2015 N 02-02-08/12916 и обосновывается следующим. В силу ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство РФ о контрактной системе основывается в том числе на положениях Бюджетного кодекса РФ. Согласно п. 5 ст. 219 БК РФ для санкционирования оплаты денежных обязательств проводится проверка соответствия сведений о контракте, содержащихся в реестре контрактов, и информации о принятом на учет бюджетном обязательстве условиям данного контракта. В частности, проверке подлежат данные о получателе платежа. Бюджетное законодательство РФ не предусматривает внесение изменений в ранее представленные данные о контрагенте. Следовательно, перечисление денежных средств по контракту возможно только поставщику. Суд учел позицию Минфина России и признал недействительным заключение договора цессии (см., например, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 05.04.2016 N Ф10-633/2016 по делу N А23-2972/2015).

 

Об изменении и прекращении контракта см. соответствующие разделы Путеводителя по договорной работе. Государственный и муниципальный контракт.

 

 

 

 

  1. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗАКАЗЧИКА И ПОСТАВЩИКА (ПОДРЯДЧИКА, ИСПОЛНИТЕЛЯ) ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ ИЛИ НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО КОНТРАКТУ

 

В контракт включаются обязательные условия об ответственности заказчика и поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). В ряде случаев для данного правила предусмотрены исключения.

Сторона контракта освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что обязательство, предусмотренное контрактом, не исполнено или ненадлежаще исполнено вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны (ч. 9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Статья 34 Закона N 44-ФЗ устанавливает ряд обязательных требований к условиям об ответственности сторон по контракту.

 

Таблица. Условия об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту

 

Субъект

Нарушение

Ответственность

Заказчик

Просрочка исполнения обязательств по оплате (ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ)

Пеня.

Начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со следующего дня после истечения срока исполнения. Пеня устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Банка России от не уплаченной в срок суммы

Заказчик

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, за исключением просрочки их исполнения (ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ)

Штраф.

Устанавливается в виде фиксированной суммы. Ее размер определяется по Правилам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила N 1063)

Поставщик

Просрочка исполнения обязательств (ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ)

Пеня.

Начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со следующего дня после истечения срока исполнения.

Пеня устанавливается контрактом в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Банка России от цены контракта, уменьшенной на стоимость фактически исполненных поставщиком обязательств.

Порядок определения размера пени приведен в Правилах N 1063 <*>

Поставщик

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, за исключением просрочки их исполнения (ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ)

Штраф.

Устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы. Ее размер определяется по Правилам N 1063

Поставщик

Несоблюдение 10-дневного срока предоставления поставщиком заказчику информации о соисполнителях, субподрядчиках, цена договора с каждым из которых или общая цена договоров с которыми составляет более 10% от цены контракта.

Указанная информация предоставляется, если начальная (максимальная) цена контракта превышает:

- 1 млрд руб. - при закупках для федеральных нужд;

- 100 млн руб. - при закупках для нужд субъектов РФ, муниципальных нужд (ч. 23, 24 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, п. 2 Постановления Правительства РФ от 04.09.2013 N 775)

Пеня.

Начисляется за каждый день просрочки предоставления информации.

Пеня устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России от цены договора, заключенного поставщиком с соисполнителем, субподрядчиком

Поставщик

Неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (ч. 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ)

Штраф.

Устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы. Ее размер определяется по Правилам N 1063

 

--------------------------------

<*> При применении формулы расчета размера пени, приведенной в п. п. 6 - 8 Правил N 1063, возникает ряд спорных вопросов. В частности, периоды исполнения обязательства и его просрочки согласно формуле определены только в днях. Однако заказчик вправе установить срок исполнения обязательства и в иных единицах измерения времени, например в часах (ст. 190 ГК РФ). В этом случае для расчета размера пени часы необходимо перевести в дни (1 час равен 1/24 дня). Подобный способ расчета предлагает использовать Минфин России в Письме от 11.12.2014 N 02-02-04/63862. Также возникают трудности при использовании интервалов значений коэффициента К, поскольку верхние и нижние границы этих интервалов совпадают. Минфин России в Письме от 23.04.2015 N 02-02-04/23193 предлагает к интервалу "0 - 50 процентов" относить значения коэффициента от 0 до 49%, а к интервалу "50 - 100 процентов" - значения от 50 до 99%.

 

Об ответственности сторон по контракту см. соответствующий раздел Путеводителя по договорной работе. Государственный и муниципальный контракт.

 

 

 

 

  1. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ КОНТРАКТА

 

3.1. Оформление обеспечения исполнения контракта (информация для участника закупки) >>>

3.2. Проверка обеспечения исполнения контракта, предоставленного участником закупки, с которым заключается контракт (информация для заказчика) >>>

 

По общему правилу условие об обеспечении исполнения контракта включается в проект контракта (ч. 1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). При этом контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения (ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

 

Об условии об обеспечении исполнения контракта см. соответствующий раздел Путеводителя по договорной работе. Государственный и муниципальный контракт.

 

3.1. Оформление обеспечения исполнения контракта

(информация для участника закупки)

 

3.1.1. Выбор способа обеспечения исполнения контракта >>>

3.1.2. Платежное поручение на перечисление средств в качестве обеспечения исполнения контракта >>>

3.1.3. Оформление банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта >>>

 

Участник закупки, с которым заключается контракт, должен предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта (ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Для этого участнику закупки необходимо:

1) выбрать способ обеспечения исполнения контракта;

2) оформить платежное поручение на перечисление денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта либо банковскую гарантию.

 

Срок: участник должен предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта (ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

 

Например, при заключении контракта такой срок составляет по результатам проведения:

- открытого конкурса - 10 календарных дней с даты размещения в ЕИС протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, а в случае проведения закрытого конкурса - 10 календарных дней с даты подписания такого протокола (ч. 3 ст. 54 Закона N 44-ФЗ);

- электронного аукциона - пять календарных дней с даты размещения заказчиком проекта контракта в ЕИС, если у победителя нет разногласий по проекту контракта (ч. 3 ст. 70 Закона N 44-ФЗ).

 

3.1.1. Выбор способа обеспечения

исполнения контракта

 

Исполнение контракта может обеспечиваться одним из следующих способов (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ):

- внесение денежных средств на счет заказчика, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции с поступающими ему средствами;

- предоставление банковской гарантии.

Способ обеспечения исполнения контракта определяет участник закупки, с которым заключается контракт (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Законом N 44-ФЗ не предусмотрена возможность предоставлять несколько банковских гарантий на общую сумму обеспечения. Данная позиция изложена в Письмах Минэкономразвития России от 19.09.2014 N Д28и-1893, от 15.10.2014 N Д28и-2099.

 

СИТУАЦИЯ: Может ли третье лицо внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта за участника?

 

Ответ: Да, может, если иное не установлено в закупочной документации. Вместе с тем, по мнению Минэкономразвития России, третье лицо не вправе вносить обеспечение в любом случае.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок основывается в том числе на положениях Гражданского кодекса РФ.

Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если должник возложил исполнение обязательства на указанное третье лицо.

Кредитор не обязан принимать исполнение обязательства от третьего лица только в том случае, когда из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично (п. 3 ст. 313 ГК РФ).

В законодательстве о контрактной системе отсутствуют нормы, обязывающие участника закупки вносить денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта лично. Если такая обязанность не установлена заказчиком в закупочной документации (извещении, документации о закупке, проекте контракта), третье лицо вправе перечислить денежные средства за участника.

При этом в силу п. 1 ст. 313 ГК РФ участнику необходимо документально подтвердить, что обязанность внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта возложена на другую организацию.

Правоприменительная практика: Имеется пример, когда суд признал неправомерными действия заказчика, отказавшегося принять обеспечение исполнения контракта от третьего лица (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2016 N 09АП-52950/2015 по делу N А40-126679/15). Аналогичная позиция встречается в практике антимонопольных органов (Решение Коми УФАС России от 27.03.2014 N 04-02/2548).

Минэкономразвития России придерживается противоположного подхода. По мнению ведомства, третье лицо не вправе предоставлять обеспечение исполнения контракта вместо участника, с которым он заключается, поскольку такая возможность нормами Закона N 44-ФЗ не предусмотрена (Письма от 09.07.2015 N Д28и-2060, от 19.09.2014 N Д28и-1893).

 

Рекомендация. Во избежание спорных ситуаций участнику рекомендуется лично перечислять денежные средства на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта.

 

3.1.2. Платежное поручение на перечисление средств

в качестве обеспечения исполнения контракта

 

См. образец платежного поручения на перечисление средств в качестве обеспечения исполнения контракта.

 

Участник закупки вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта путем перечисления денежных средств на его счет (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Платежное поручение на перечисление средств в качестве обеспечения контракта заполняется по общим правилам (гл. 5 Положения о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденного Банком России 19.06.2012 N 383-П, Приложение N 1 к Положению Банка России от 19.06.2012 N 383-П). При этом в графе "Назначение платежа" необходимо указать "Обеспечение исполнения контракта", а также отразить информацию о закупке.

 

3.1.3. Оформление банковской гарантии

в качестве обеспечения исполнения контракта

 

См. образец банковской гарантии.

 

Одним из способов обеспечения исполнения контракта является оформление банковской гарантии (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Для оформления банковской гарантии нужно:

  1. Определить банк, который будет выступать гарантом исполнения контракта по банковской гарантии.

Такой банк должен входить в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, который ведется Минфином России и размещен на его официальном сайте (ч. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, ст. 74.1 НК РФ). Адрес сайта: http://www.minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/.

Необходимо учитывать, что в большинстве случаев обязательным условием банка при решении вопроса о выдаче банковской гарантии является наличие у лица счета в данном банке.

  1. Уточнить условия выдачи банковской гарантии и перечень документов, требуемых конкретным банком для оформления банковской гарантии.

Примерный перечень документов, необходимых для рассмотрения банком вопроса о выдаче банковской гарантии:

- заявление о предоставлении банковской гарантии (по форме банка);

- информация о лице, которому предоставляется банковская гарантия (как правило, в форме анкеты);

Продолжение списка:

- копии учредительных документов названного лица;

- копии документов, подтверждающих полномочия руководителя и иных лиц, уполномоченных на осуществление действий от имени организации;

- бухгалтерская отчетность за последние отчетные периоды, расшифровки к ней;

- проект заключаемого контракта.

 

По результатам оформления банковской гарантии участнику необходимо:

  1. Получить от банка следующие документы:

- экземпляр договора банковской гарантии;

- банковскую гарантию в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа;

- выписку из реестра банковских гарантий.

 

  1. Убедиться, что выданная гарантия соответствует требованиям, установленным ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Гарантия должна содержать:

- условие о безотзывности (ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);

- сведения о сумме гарантии (п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);

- перечень обязательств, исполнение которых обеспечивается гарантией (п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);

- указание на обязанность банка уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);

- условие, согласно которому обязательства банка по гарантии считаются исполненными с момента поступления денежных сумм на счет заказчика (п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);

Продолжение списка:

- условие о сроке действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (п. 5 ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ);

- отлагательное условие о том, что договор предоставления банковской гарантии заключается по обязательствам участника закупки, которые возникнут из контракта при его заключении (п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);

- перечень документов, которые заказчик должен представить банку вместе с требованием уплатить денежные средства по банковской гарантии (п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

 

Примечание. Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержден Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005). Он включает:

1) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии;

2) платежное поручение, подтверждающее перечисление аванса исполнителю по контракту, с отметкой банка исполнителя либо органа Федерального казначейства (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения исполнителем по контракту обязательств по возврату аванса);

3) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения исполнителем по контракту обязательств в период действия гарантийного срока);

4) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии.

 

Не допускается включать в банковскую гарантию требования о представлении заказчиком документов, не предусмотренных в указанном Перечне (абз. 4 п. "б" Дополнительных требований, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005). В связи с этим банковская гарантия не может содержать, например, требования о представлении документов, которые подтверждают неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (Письмо Минэкономразвития России от 31.12.2014 N Д28и-2881);

- условие о том, что заказчик вправе списать со счета банка денежные средства в бесспорном порядке, если банк в течение пяти рабочих дней не исполнит требование заказчика об уплате суммы по банковской гарантии (если такое требование предусмотрено извещением, документацией о закупке, проектом контракта) (ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

 

Внимание! Гарантия не может включать условие о том, что заказчик должен представить банку копии судебных актов, подтверждающих неисполнение обязательств, которые обеспечиваются гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

Кроме того, необходимо убедиться, что гарантия соответствует Дополнительным требованиям, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005. Например, не допускается включать в банковскую гарантию требования о предоставлении заказчиком отчета об исполнении контракта (абз. 3 п. "б" Дополнительных требований).

Нужно учитывать и требования к оформлению независимой гарантии, которые установлены Гражданским кодексом РФ. Они распространяются в том числе на банковские гарантии (п. 3 ст. 368 ГК РФ). В такой гарантии, в частности, должны быть указаны дата ее выдачи, принципал, бенефициар, гарант, обстоятельства, при наступлении которых следует выплатить сумму гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

 

СИТУАЦИЯ: У банка, выдавшего гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, после его заключения была отозвана лицензия. Должен ли поставщик предоставить заказчику новое обеспечение исполнения контракта?

 

Ответ: Нет, не должен. Однако существует позиция суда, согласно которой требование заказчика предоставить новое обеспечение исполнения контракта признано правомерным.

Обоснование: В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения его исполнения. Согласно ч. 3 данной статьи одним из способов обеспечения является банковская гарантия. Ее выдача относится к банковским операциям, которые осуществляются только на основании лицензии на ведение банковской деятельности (ст. ст. 5 и 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"). Таким образом, на момент выдачи банковской гарантии банк должен иметь действующую лицензию.

В Законе N 44-ФЗ не определены последствия возникновения обстоятельств, которые ведут или могут привести к невозможности исполнения банком обязательств по выданной им гарантии (в том числе при отзыве лицензии на осуществление банковских операций). Следовательно, по общему правилу в данной ситуации у поставщика отсутствует обязанность представлять заказчику новое обеспечение исполнения контракта.

Вместе с тем названная обязанность может быть установлена контрактом.

 

Внимание! Согласно Закону N 44-ФЗ заказчик не может требовать заменить банковскую гарантию на иное обеспечение в случае, когда у банка отозвана лицензия. Заказчик также не имеет права на одностороннее расторжение контракта, если участник откажется предоставить новое обеспечение. К данным выводам пришло Минэкономразвития России в Письме от 26.01.2015 N Д28и-128.

 

Правоприменительная практика: Суды подходят к решению данного вопроса по-разному. В ряде случаев арбитражные суды, отказывая заказчику в иске о предоставлении нового обеспечения исполнения контракта, указывали, что обязанность предоставить такое обеспечение исполнена поставщиком надлежащим образом при заключении контракта. Вина поставщика в отзыве у банка лицензии отсутствует. Контракт не содержит условия о необходимости предоставить новое обеспечение при возникновении этого обстоятельства (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 21.12.2012 по делу N А40-13298/12-96-130 (Определением ВАС РФ от 21.06.2013 N ВАС-4125/13 по делу N А40-13298/12-96-130 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано), ФАС Московского округа от 25.12.2012 по делу N А40-13301/12-117-124 (Определением ВАС РФ от 14.06.2013 N ВАС-4130/13 по делу N А40-13301/12-117-124 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано)).

Согласно другому подходу в рассматриваемой ситуации поставщик не обязан предоставлять новое обеспечение, даже если соответствующее условие включено в контракт (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 N 09АП-38346/2014-ГК, 09АП-38619/2014-ГК по делу N А40-26483/14).

Имеется пример, когда суд счел, что в результате отзыва лицензии у банка выданная им гарантия утратила силу. Исходя из положений ст. ст. 309, 310 ГК РФ суд признал требование заказчика предоставить новое обеспечение правомерным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 N 09АП-27386/2014-ГК по делу N А40-168231/13).

Приведенные позиции судов сформированы при рассмотрении споров в рамках Закона N 94-ФЗ, но сохраняют актуальность и после введения в действие Закона N 44-ФЗ в связи с преемственностью правового регулирования.

 

Рекомендация. Чтобы оценить риски, связанные с необходимостью повторного оформления обеспечения исполнения контракта, участнику закупки целесообразно при принятии решения об участии в закупке проверить, содержит ли проект контракта условие, согласно которому поставщик в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию, обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта.

 

3.2. Проверка обеспечения исполнения контракта,

предоставленного участником закупки,

с которым заключается контракт

(информация для заказчика)

 

3.2.1. Проверка обеспечения исполнения контракта при внесении денежных средств на счет заказчика >>>

3.2.2. Проверка обеспечения исполнения контракта в случае предоставления банковской гарантии >>>

 

Контракт заключается только после предоставления участником обеспечения исполнения контракта (ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). Такое обеспечение необходимо проверить на предмет соответствия требованиям законодательства, документации о закупке, проекта контракта.

 

Срок: проверить предоставленное обеспечение необходимо до подписания контракта заказчиком (ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Если в качестве обеспечения предоставлена банковская гарантия, то заказчик должен рассмотреть ее в течение не более чем трех рабочих дней с даты поступления (ч. 5 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

 

СИТУАЦИЯ: Заказчик предусмотрел в документации о закупке требование обеспечить исполнение гарантийных обязательств по контракту. Вправе ли он признать участника закупки, который не предоставил такое обеспечение, уклонившимся от заключения контракта?

 

Ответ: По данному вопросу можно выделить два подхода.

Подход 1: Нет, не вправе.

Обоснование: Закон N 44-ФЗ не регламентирует правоотношения по обеспечению гарантийных обязательств, возникших после исполнения основного обязательства по контракту. По этой причине заказчик, установивший требование обеспечить гарантийные обязательства, не вправе отказаться от заключения контракта, если обеспечение не предоставлено. Данного подхода придерживается Минфин России (Письмо от 02.07.2014 N 02-02-07/32132).

Подход 2: Да, вправе.

Обоснование: Статья 96 Закона N 44-ФЗ, посвященная обеспечению исполнения контракта, не предусматривает деление обязательств по контракту на основные и гарантийные. Следовательно, требование обеспечить исполнение обязательств, указанное в документации о закупке и проекте контракта, может включать в том числе обязанность обеспечения гарантийных обязательств. Согласно ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления обеспечения исполнения контракта участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта. В связи с этим, если требование обеспечить исполнение гарантийных обязательств установлено в документации о закупке, непредоставление такого обеспечения является основанием для того, чтобы признать участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

 

3.2.1. Проверка обеспечения исполнения контракта

при внесении денежных средств на счет заказчика

 

Одним из способов обеспечения исполнения контракта является внесение денежных средств на указанный заказчиком счет (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

При предоставлении обеспечения таким способом необходимо проверить факт поступления денежных средств в полном размере на счет, указанный в документации о закупке, проекте контракта.

 

3.2.2. Проверка обеспечения исполнения контракта

в случае предоставления банковской гарантии

 

Требования к банковской гарантии определены в ст. 45 Закона N 44-ФЗ. Частью 5 названной статьи предусмотрена обязанность заказчика рассмотреть поступившую от участника закупки банковскую гарантию.

Для проверки поступившей от участника закупки банковской гарантии необходимо убедиться в следующем:

1) банк, выдавший банковскую гарантию, включен в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, который ведется Минфином России и размещен на его официальном сайте (ч. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, ст. 74.1 НК РФ). Адрес сайта: http://www.minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/;

2) сведения о банковской гарантии содержатся в соответствующем реестре.

 

Примечание. По общему правилу информация о банковских гарантиях включается в реестр, размещенный в ЕИС. В закрытый реестр, который не подлежит такому размещению, вносится информация о банковских гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов, если такие заявки и (или) контракты содержат сведения, составляющие государственную тайну. Правила ведения и размещения в ЕИС реестра банковских гарантий и Правила формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий утверждены Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005;

 

3) в предоставленной гарантии отсутствует условие о том, что заказчик должен представить банку копии судебных актов, подтверждающих неисполнение обязательств, которые обеспечиваются гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);

4) банковская гарантия содержит условие о безотзывности, сведения о сумме гарантии и другие обязательные условия и сведения, предусмотренные ч. 2, 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Если банковская гарантия не соответствует хотя бы одному из указанных требований, заказчик не принимает такую гарантию в качестве обеспечения (ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

Согласно Дополнительным требованиям (утв. Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005) не допускается включать в банковскую гарантию, например, требования о представлении заказчиком отчета об исполнении контракта (абз. 9 Дополнительных требований).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик информирует о нем участника закупки в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты поступления гарантии. Для этого заказчик составляет документ в письменной или электронной форме, в котором сообщает об отказе и его причине (ч. 7 ст. 45 Закона N 44-ФЗ). Сведения об отказе включаются в реестр банковских гарантий. Данные сведения формирует заказчик (абз. 3 п. 2 Порядка, утвержденного Приказом Минфина России от 18.12.2013 N 126н). Он указывает, в частности, причину (причины) отказа, номер и дату документа, направленного участнику (п. 23 названного Порядка). Сделать это необходимо также не позднее трех рабочих дней с даты поступления гарантии заказчику (п. 12 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005).

Кроме того, необходимо учитывать требования к оформлению независимой гарантии, которые установлены Гражданским кодексом РФ. Они распространяются в том числе на банковские гарантии (п. 3 ст. 368 ГК РФ). В такой гарантии, в частности, должны быть указаны дата ее выдачи, принципал, бенефициар, гарант, обстоятельства, при наступлении которых следует выплатить сумму гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

 

СИТУАЦИЯ: Вправе ли заказчик отказать в принятии банковской гарантии при наличии в ней условия о представлении гаранту судебных актов, которые подтверждают неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией?

 

Ответ: Да, вправе.

Обоснование: Заказчик отказывает в принятии банковской гарантии по основаниям, предусмотренным в ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2, 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации и (или) извещении о закупке, приглашении принять участие в закупке, проекте контракта.

Запрет на включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, которые подтверждают неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией, установлен в ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Из буквального толкования изложенных положений следует, что нарушение указанного запрета не является основанием для отказа в принятии гарантии.

Однако в соответствии с пп. 7 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать установленный Правительством РФ перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Этот Перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, он является закрытым и в него не включены судебные акты, которые подтверждают неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Таким образом, установление в банковской гарантии условия о представлении заказчиком гаранту судебных актов неправомерно и является основанием для отказа в принятии заказчиком данной гарантии в соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

 

Рекомендация. Чтобы избежать спорных ситуаций, заказчик может дополнительно установить в документации и (или) извещении о закупке, приглашении принять участие в закупке, проекте контракта требование к банковской гарантии о недопустимости наличия в ней условий о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, или информации о таких актах.

В случае нарушения этого требования заказчик отказывает в принятии банковской гарантии по основанию, предусмотренному в п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

 

СИТУАЦИЯ: У банка, выдавшего гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, после его заключения была отозвана лицензия. Вправе ли заказчик потребовать от поставщика предоставить новое обеспечение исполнения контракта?

 

Ответ: Нет, такое право не предусмотрено в Законе N 44-ФЗ. Вместе с тем в судебной практике существуют различные подходы к решению данного вопроса.

Обоснование: В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения его исполнения. Согласно ч. 3 данной статьи одним из способов обеспечения является банковская гарантия. Ее выдача относится к банковским операциям, которые осуществляются только на основании лицензии на ведение банковской деятельности (ст. ст. 5 и 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"). Таким образом, на момент выдачи банковской гарантии банк должен иметь действующую лицензию.

В Законе N 44-ФЗ не определены последствия возникновения обстоятельств, которые ведут или могут привести к невозможности исполнения банком обязательств по выданной им гарантии (в том числе при отзыве лицензии на осуществление банковских операций). Следовательно, по общему правилу в данной ситуации у поставщика отсутствует обязанность представлять заказчику новое обеспечение исполнения контракта.

 

Внимание! Согласно Закону N 44-ФЗ заказчик не вправе требовать заменить банковскую гарантию на иную форму обеспечения, в случае когда у банка отозвана лицензия. Также заказчик не имеет права на одностороннее расторжение контракта, если участник откажется от предоставления нового обеспечения. Данные выводы содержатся в Письме Минэкономразвития России от 26.01.2015 N Д28и-128.

 

Правоприменительная практика: Суды подходят к решению данного вопроса по-разному. В ряде случаев арбитражные суды, отказывая заказчику в иске о предоставлении нового обеспечение исполнения контракта, указывали, что обязанность предоставить такое обеспечение исполнена поставщиком надлежащим образом при заключении контракта. Вина поставщика в отзыве у банка лицензии отсутствует. Контракт не содержит условия о необходимости предоставить новое обеспечение при возникновении этого обстоятельства (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 21.12.2012 по делу N А40-13298/12-96-130 (Определением ВАС РФ от 21.06.2013 N ВАС-4125/13 по делу N А40-13298/12-96-130 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано), ФАС Московского округа от 25.12.2012 по делу N А40-13301/12-117-124 (Определением ВАС РФ от 14.06.2013 N ВАС-4130/13 по делу N А40-13301/12-117-124 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано)).

Согласно другому подходу в рассматриваемой ситуации поставщик не обязан предоставлять новое обеспечение, даже если соответствующее условие включено в контракт (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 N 09АП-38346/2014-ГК, 09АП-38619/2014-ГК по делу N А40-26483/14).

Имеется пример, когда суд счел, что в результате отзыва лицензии у банка выданная им гарантия утратила силу. Исходя из положений ст. ст. 309, 310 ГК РФ суд признал требование заказчика предоставить новое обеспечение правомерным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 N 09АП-27386/2014-ГК по делу N А40-168231/13).

Приведенные позиции судов сформированы при рассмотрении споров в рамках Закона N 94-ФЗ, но сохраняют актуальность и после введения в действие Закона N 44-ФЗ в связи с преемственностью правового регулирования.

 

Рекомендация. Чтобы избежать ситуации, когда исполнение обязательств по контракту фактически не будет обеспечено, целесообразно предусмотреть в проекте контракта следующие условия:

- если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным или иным образом перестало обеспечивать исполнение поставщиком обязательств по контракту (в том числе в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию), поставщик обязуется предоставить заказчику иное (новое) обеспечение исполнения контракта;

- новое обеспечение должно быть предоставлено на тех же условиях, которые указаны в документации о закупке и контракте.

Также рекомендуется установить срок предоставления нового обеспечения исполнения контракта.

Принятие указанных мер целесообразно, поскольку после отзыва лицензии на осуществление банковских операций банк должен быть ликвидирован (ч. 7 ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"). В связи с этим удовлетворение требований заказчика не гарантировано.

 

 

 

 

  1. СИТУАЦИИ ИЗ ПРАКТИКИ. КОНТРАКТ

 

Заказчик заключил договор на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) без соблюдения требований Закона N 44-ФЗ. Вправе ли заказчик отказаться от оплаты задолженности по договору, ссылаясь на отсутствие государственного контракта? >>>

Вправе ли заказчик включить в проект государственного контракта условие о рассмотрении связанных с ним споров в третейском суде (третейскую оговорку)? >>>

Между заказчиком и организацией заключен контракт на поставку товара для государственных или муниципальных нужд. Может ли организация уступить третьему лицу право требования оплаты за поставленный товар? >>>

Может ли третье лицо внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта за участника? >>>

У банка, выдавшего гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, после его заключения была отозвана лицензия. Должен ли поставщик предоставить заказчику новое обеспечение исполнения контракта? >>>

Заказчик предусмотрел в документации о закупке требование обеспечить исполнение гарантийных обязательств по контракту. Вправе ли он признать участника закупки, который не предоставил такое обеспечение, уклонившимся от заключения контракта? >>>

Вправе ли заказчик отказать в приеме банковской гарантии при наличии в ней условия о представлении гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией? >>>

У банка, выдавшего гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, после его заключения была отозвана лицензия. Вправе ли заказчик потребовать от поставщика предоставить новое обеспечение исполнения контракта? >>>

 

 

 

 

  1. ОБРАЗЦЫ ДОКУМЕНТОВ. КОНТРАКТ

 

Проект контракта >>>

Платежное поручение на перечисление средств в качестве обеспечения исполнения контракта >>>

Банковская гарантия >>>

 

 

 

 

  ПОЗВОНИТЕ НАМ НАПИШИТЕ НАМ   МЫ В СОЦСЕТЯХ  
  МОСКВА
8 499 499 69 70
  ВОРОНЕЖ
8 473 229 49 69
  ЛИПЕЦК
8 4742 200 789
  БЕЛГОРОД
8 804 333 99 09
  Звонок
бесплатный 
 

8 804 333 99 09

info@fz44.org

 

вконтакте

 
Яндекс.Метрика